淺析商標(biāo)共存的法律依據(jù)及認(rèn)定要件

近年來(lái)，商標(biāo)爭(zhēng)奪戰(zhàn)不斷上演，如“北稻”與“蘇稻”、香港元朗“榮華”與蘇氏順德“榮華”之間都有著長(zhǎng)達(dá)十幾年的商標(biāo)糾紛。在這些商標(biāo)戰(zhàn)中，雙方的商標(biāo)均經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的持續(xù)使用，承載著自身的商譽(yù)，因此較好的解決途徑就是商標(biāo)的合法共存。本文對(duì)商標(biāo)共存的法律依據(jù)和認(rèn)定要件進(jìn)行分析，探討如何利用利益平衡原則來(lái)調(diào)整這些近似商標(biāo)注冊(cè)所有權(quán)人之間的合法利益。

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)指出：“商標(biāo)共存是指兩個(gè)不同的企業(yè)使用相同或近似的商標(biāo)而不必然影響各自商業(yè)活動(dòng)的情形?！痹谖覈?guó)，學(xué)術(shù)界對(duì)商標(biāo)共存的定義有不同的認(rèn)識(shí)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)共存是指不同的市場(chǎng)主體在符合法律規(guī)定的情況下，對(duì)相同或近似商標(biāo)進(jìn)行使用而不存在混淆可能性的情形。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)共存是指使用在相同或類似商品或服務(wù)上的相同或近似商標(biāo)，由于不存在混淆可能性，或雖存在混淆可能性，但由于存在商標(biāo)侵權(quán)阻卻事由而使商標(biāo)合法共存的情形。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為商標(biāo)共存是指相同或類似商品上的近似商標(biāo)的合法共存。本文認(rèn)為，防止混淆是商標(biāo)共存的基礎(chǔ)，商標(biāo)共存的范圍主要限定在相同或類似商品上。

商標(biāo)的各種功能需要通過(guò)商標(biāo)的實(shí)際使用實(shí)現(xiàn)。無(wú)論從商標(biāo)功能的產(chǎn)生、強(qiáng)化過(guò)程來(lái)看，還是從商標(biāo)價(jià)值的累積過(guò)程來(lái)看，商業(yè)使用都是商標(biāo)受法律保護(hù)*重要、*基本的條件，商標(biāo)共存制度的價(jià)值在于對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行一定的限制，以保障對(duì)商標(biāo)價(jià)值做出貢獻(xiàn)的所有人的正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。

《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定，在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)若實(shí)現(xiàn)商標(biāo)共存需要符合以下幾項(xiàng)條件：

（1）兩商標(biāo)均使用在相同或類似的商品上；

（2）使用需發(fā)生在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之前；

（3）使用需發(fā)生在注冊(cè)商標(biāo)使用之前；

（4）未注冊(cè)商標(biāo)使用人所使用的商標(biāo)需具有一定影響。

在符合上述全部條件時(shí)，未注冊(cè)商標(biāo)使用人可以繼續(xù)使用該商標(biāo)，但不得擴(kuò)大使用范圍。此外，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人有權(quán)要求其加注適當(dāng)?shù)臉?biāo)識(shí)以示區(qū)分。該規(guī)定在理論上填補(bǔ)了我國(guó)商標(biāo)共存制度空缺，但對(duì)于認(rèn)定要件并未作出詳細(xì)的規(guī)定。

我國(guó)《商標(biāo)法》第四十五條*款規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)的無(wú)效宣告制度。若在先權(quán)利人或利害關(guān)系人未在規(guī)定的五年內(nèi)向商評(píng)委請(qǐng)求宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效，期限屆滿后，將會(huì)造成商標(biāo)共存的局面。由于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)“只能控制他人未經(jīng)許可在相同或類似的商品上使用相同或近似商標(biāo)的行為。

至于注冊(cè)人自己能否使用，取決于其使用行為是否侵犯他人權(quán)利或以其他方式違反法律規(guī)定，與有無(wú)取得‘商標(biāo)專用權(quán)’毫無(wú)關(guān)系”。因此，基于《商標(biāo)法》四十五條而形成的商標(biāo)共存的局面是否穩(wěn)定，取決于權(quán)利人是否提起有關(guān)侵權(quán)、商標(biāo)權(quán)屬等訴訟。

（一）客觀要件-不構(gòu)成混淆

混淆理論是認(rèn)定商標(biāo)共存時(shí)的核心準(zhǔn)則。爭(zhēng)議商標(biāo)之所以能夠與引證商標(biāo)共存，就是因?yàn)闋?zhēng)議商標(biāo)獲得了區(qū)別于引證商標(biāo)的顯著性，相關(guān)消費(fèi)者能夠清楚地認(rèn)知爭(zhēng)議商標(biāo)所指向的商品來(lái)源，爭(zhēng)議商標(biāo)和引證商標(biāo)得以互不影響而同時(shí)存在。所以，爭(zhēng)議商標(biāo)的識(shí)別功能、區(qū)別使用是認(rèn)定商標(biāo)共存的重點(diǎn)。

為了排除較大混淆可能性，爭(zhēng)議商標(biāo)所有人必須努力建立起爭(zhēng)議商標(biāo)區(qū)別于引證商標(biāo)的顯著特征。在*商標(biāo)共存糾紛中，尤其是判決近似商標(biāo)合法共存的案例中，爭(zhēng)議商標(biāo)一般都經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的使用，且具有一定的知名度，這是與引證商標(biāo)的顯著性互相較量的結(jié)果。由此可見(jiàn)，爭(zhēng)議商標(biāo)要獲得顯著性就必須經(jīng)過(guò)較高的使用程度，且達(dá)到一定的知名度，這樣才能滿足獲得商標(biāo)法保護(hù)的實(shí)質(zhì)要件。

在使用爭(zhēng)議商標(biāo)的過(guò)程中，由爭(zhēng)議商標(biāo)所有人采取措施凸顯爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)的不同之處，即區(qū)別使用。區(qū)別使用意在防止近似商標(biāo)之間引起較大混淆可能性，一般采取的措施主要有區(qū)別標(biāo)記和劃分市場(chǎng)范圍。

區(qū)別使用分為兩部分，一是在被裁判者認(rèn)定商標(biāo)共存前，爭(zhēng)議商標(biāo)所有人在使用爭(zhēng)議商標(biāo)的過(guò)程中，一直采取了區(qū)別引證商標(biāo)的措施，足以表明其使商標(biāo)具有善意，且不存在曾經(jīng)發(fā)生與引證商標(biāo)混淆的事實(shí)，是認(rèn)定商標(biāo)共存的前提條件。二是在被認(rèn)定商標(biāo)共存后，裁判者判令爭(zhēng)議商標(biāo)所有人采取區(qū)別措施，目的是防止?fàn)幾h商標(biāo)在往后的使用過(guò)程中與引證商標(biāo)構(gòu)成混淆，保持商標(biāo)共存的穩(wěn)定狀態(tài)。

（二）主觀要件-善意

混淆是商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但即使不構(gòu)成混淆，近似商標(biāo)之間也未必能夠合法共存，這是因?yàn)楦鶕?jù)利益平衡原則和公平原則，爭(zhēng)議商標(biāo)所有人必須經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)獲得商標(biāo)利益，這就要求爭(zhēng)議商標(biāo)所有人在采用和使用商標(biāo)時(shí)必須具有主觀善意。

如果爭(zhēng)議商標(biāo)所有人在商標(biāo)的使用行為中具有明顯的搭便車的意圖，那就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為合法的商標(biāo)共存。

在對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)所有人的主觀意圖進(jìn)行判斷時(shí)，往往需要結(jié)合客觀情況綜合判斷，時(shí)間點(diǎn)就是其中一個(gè)重要的判斷因素，也是我國(guó)商標(biāo)共存的法定因素。

《商標(biāo)法》第五十九條明確規(guī)定爭(zhēng)議商標(biāo)只有先于注冊(cè)商標(biāo)使用才符合在先使用的條件。但是實(shí)踐中也存在雖然爭(zhēng)議商標(biāo)使用在后或者無(wú)法證明在先使用的情況下，爭(zhēng)議商標(biāo)所有權(quán)人通過(guò)區(qū)分使用的行為避免混淆的情況，本文認(rèn)為這種情況下也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有商標(biāo)共存的合法性。

認(rèn)定商標(biāo)共存的主觀要件是指主觀善意，這是權(quán)利具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的必然要求。所謂善意是指非以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的采用和使用商標(biāo)。

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