國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布 對已注冊自貿(mào)區(qū)商標做他人廣告關(guān)鍵詞的意見指導(dǎo)

2020年12月14日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了首批有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的指導(dǎo)案例，其中指導(dǎo)案例1號涉及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的注冊自貿(mào)區(qū)商標保護問題，該案對于實務(wù)中將他人的注冊自貿(mào)區(qū)商標設(shè)定為廣告搜索關(guān)鍵詞的行為是否構(gòu)成自貿(mào)區(qū)商標使用給予了指導(dǎo)意見。但對這類行為的定性問題，實務(wù)中有兩種不同觀點，一種意見認為其構(gòu)成商標侵權(quán)，另一種則認為應(yīng)屬于不正當競爭。本文認為商標侵權(quán)與不正當競爭在表現(xiàn)形式和構(gòu)成要件上存在區(qū)別，應(yīng)結(jié)合法律規(guī)定和涉案行為的表現(xiàn)特征進行具體分析。

國家知識產(chǎn)權(quán)局行政執(zhí)法指導(dǎo)案例1號

將他人注冊商標作為廣告搜索關(guān)鍵詞使用，搜索結(jié)果頁中顯示他人注冊商標的行為，構(gòu)成商標的使用。

案情簡介：美國鄧白氏國際有限公司是一家商業(yè)信息服務(wù)機構(gòu)，在我國注冊了第1185850號“鄧白氏”、第26031783號“鄧白氏編碼”、第25252382號“DUNS”等多件商標，并授權(quán)上海華夏鄧白氏商業(yè)信息咨詢有限公司在中國境內(nèi)使用“鄧白氏”注冊商標開展相關(guān)業(yè)務(wù)。當事人上海章元信息技術(shù)有限公司為美國鄧白氏國際有限公司前加盟服務(wù)商。當事人明知“鄧白氏”為他人注冊商標，仍與某公司簽訂百度推廣服務(wù)合同，在百度搜索結(jié)果中以“【官】鄧百氏編碼_國際認可的_全球通用企業(yè)編碼系統(tǒng)”的描述，推廣其開展的代理鄧白氏編碼申請服務(wù)。有8家企業(yè)通過百度搜索，誤認為當事人與美國鄧白氏國際有限公司有授權(quán)許可關(guān)系，委托其辦理鄧白氏編碼申請。

指導(dǎo)意見：在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標使用形式多樣，如何認定商標的使用極為復(fù)雜，尤其是對廣告關(guān)鍵詞搜索中使用他人注冊商標是否構(gòu)成商標的使用存在爭議。網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞的目的是尋找與其相關(guān)的信息，在搜索結(jié)果頁面出現(xiàn)該關(guān)鍵詞時，網(wǎng)絡(luò)用戶可能認為該關(guān)鍵詞與特定商品或服務(wù)存在聯(lián)系。在這種使用方式下，關(guān)鍵詞廣告將用戶引導(dǎo)至第三人網(wǎng)頁，使得該商品或者服務(wù)與商標相聯(lián)系，構(gòu)成商標法意義上的商標的使用。

本案當事人通過簽訂搜索推廣服務(wù)合同，將他人注冊商標作為廣告搜索關(guān)鍵詞，在相關(guān)搜索結(jié)果中顯示他人注冊商標，使相關(guān)公眾誤認為其與商標權(quán)人存在授權(quán)許可關(guān)系，對服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆和誤認。執(zhí)法機關(guān)認定當事人的行為屬于《商標法》第四十八條規(guī)定的商標的使用行為。

相關(guān)案例:(2011)蘇知民終字第33號案

裁判要旨：將他人的注冊商標設(shè)定為自身產(chǎn)品的搜索關(guān)鍵詞，提供給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并購買其競價排名服務(wù)，使相關(guān)公眾在使用他人注冊商標進行檢索時產(chǎn)生混淆或誤認的行為，損害了商標權(quán)人的利益，構(gòu)成商標侵權(quán)。

案件簡介：原告梅思泰克公司注冊有“梅思泰克”文字商標，核定使用商品第11類：空氣防臭裝置；空氣調(diào)節(jié)裝置；氣體凈化裝置；空氣消毒器等。被告安固斯公司的經(jīng)營范圍與原告相同。在沒有獲得梅思泰克公司許可的情況下，被告通過支付推廣費的形式，購買“谷歌”搜索引擎的競價排名服務(wù)，將“梅思泰克”四個字作為關(guān)鍵詞進行“選定”使用，使安固斯公司占據(jù)有關(guān)“梅思泰克”搜索結(jié)果的*位。

判決要點：商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。本案中安固斯公司選定“梅思泰克”為關(guān)鍵詞進行競價排名，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認。首先，梅思泰克公司與安固斯公司均系從事環(huán)保設(shè)備生產(chǎn)、銷售等服務(wù)企業(yè)，二者提供的產(chǎn)品和服務(wù)部分系相同或者相似；其次，“梅思泰克”注冊商標通過梅思泰克公司的使用和宣傳，相關(guān)消費者已將“梅思泰克”與梅思泰克公司的產(chǎn)品和服務(wù)產(chǎn)生了特定的聯(lián)系，具有一定的識別、聯(lián)系功能。

由于安固斯公司通過競價排名已將“梅思泰克”設(shè)定為其關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果排在*位的是安固斯公司的網(wǎng)站及其產(chǎn)品，客觀上會使搜索用戶認為安固斯公司與“梅思泰克”存在某種聯(lián)系，因而產(chǎn)生誤解，引起混淆。雖然安固斯公司的網(wǎng)站中并沒有顯示“梅思泰克”商標，其網(wǎng)站中宣傳的產(chǎn)品亦是安固斯公司的產(chǎn)品，而不是梅思泰克公司產(chǎn)品，但是安固斯公司在明知原告梅思泰克公司為同行業(yè)企業(yè)，且“梅思泰克”是原告公司注冊商標的情況下，仍選定“梅思泰克”為關(guān)鍵詞購買“谷歌”競價排名服務(wù)，從而吸引意在尋找“梅思泰克”產(chǎn)品的用戶訪問安固斯公司網(wǎng)站及其產(chǎn)品。據(jù)此，被告安固斯公司的行為主觀上具有利用“梅思泰克”商標、商譽的故意，客觀上增加了“梅思泰克”潛在客戶訪問其網(wǎng)站和產(chǎn)品的機會，導(dǎo)致梅思泰克公司客戶的流失，損害了梅思泰克公司的商業(yè)利益。

相關(guān)案例2：(2015)閩民終字第1266號案

裁判要旨：將與他人注冊商標相同或近似的文字作為關(guān)鍵詞搜索，即使未進行商標性使用，由于缺乏合理使用的理由，不當利用他人商標的知名度，為自己爭取交易機會和關(guān)注度的行為仍然屬于違背誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的不正當競爭行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

案情簡介：原告廣東羅浮宮國際家具博覽中心公司系“羅浮宮”注冊商標的權(quán)利人，該商標核定使用商品類別為包括家具在內(nèi)的第20類。被告連天紅家具公司與力天紅家具公司系關(guān)聯(lián)公司。力天紅公司通過與百度公司簽訂合同并交納一定費用后，在百度網(wǎng)開展關(guān)鍵詞廣告搜索業(yè)務(wù)。經(jīng)公證演示，網(wǎng)絡(luò)用戶在百度搜索框中輸入“羅浮宮家具”關(guān)鍵詞后，出現(xiàn)的搜索結(jié)果頁面第二條標題為“紅木家具品牌連天紅高貴不貴”，點擊該網(wǎng)址鏈接后即進入連天紅公司網(wǎng)站首頁。該關(guān)鍵詞及標題內(nèi)容系由力天紅公司在推廣系統(tǒng)后臺自行添加及撰寫。

判決要點：本案中，“羅浮宮家具”被力天紅公司設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，實際所發(fā)揮的作用是借助百度推廣這一服務(wù)系統(tǒng)，將與連天紅公司相關(guān)的標題及網(wǎng)站鏈接地址展示給網(wǎng)絡(luò)用戶，從而達到吸引網(wǎng)絡(luò)用戶注意力，引導(dǎo)用戶進入連天紅公司的網(wǎng)站，關(guān)注連天紅公司產(chǎn)品的目的。由于連天紅公司并非直接借助“羅浮宮”這一商標標識對其產(chǎn)品進行宣傳和推廣，“羅浮宮家具”關(guān)鍵詞的使用與連天紅公司的產(chǎn)品不存在直接關(guān)聯(lián)，無法發(fā)揮識別商品來源的作用，被控侵權(quán)行為并不屬于商標法所界定的“商標性使用”，不宜認定為商標侵權(quán)行為。

本院認為，將被控侵權(quán)行為定性為不正當競爭更符合事實和法律依據(jù)。主要理由是，作為同業(yè)競爭者，力天紅公司對“羅浮宮”商標的品牌影響力應(yīng)當是知悉的，力天紅公司設(shè)置和使用“羅浮宮家具”這一關(guān)鍵詞與其待推廣的連天紅網(wǎng)站之間并不具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)性，其目的顯然是欲借助“羅浮宮”的商標知名度對連天紅公司進行宣傳推廣，提升連天紅公司及其產(chǎn)品的關(guān)注度，主觀上具有“傍品牌、搭便車”的不正當性?？陀^上可能導(dǎo)致用戶因搜索結(jié)果而產(chǎn)生不恰當?shù)穆?lián)想或者注意力被人為轉(zhuǎn)移，誤入連天紅公司的網(wǎng)站，從而為連天紅公司培養(yǎng)潛在客戶，創(chuàng)造和提供更多的商業(yè)機會及交易的可能性，這必然對羅浮宮公司造成直接的損害后果。被告的行為屬于為了獲取競爭優(yōu)勢，違反市場交易中應(yīng)當遵守的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，破壞公平競爭市場秩序的行為。因此可以適用反不正當競爭法第二條的規(guī)定進行規(guī)制。

總結(jié)

根據(jù)《商標法》第四十八條的規(guī)定：“商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”通過上述案例可知，將他人的注冊商標設(shè)定為廣告搜索關(guān)鍵詞是否構(gòu)成商標使用行為的關(guān)鍵在于上述行為是否導(dǎo)致相關(guān)公眾認為該關(guān)鍵詞與搜索結(jié)果顯示的特定商品或服務(wù)存在聯(lián)系，從而產(chǎn)生混淆誤認。而對于未產(chǎn)生識別來源作用的“利用他人商標設(shè)置廣告關(guān)鍵詞”的行為，屬于不當利用他人商標的知名度，為自己爭取交易機會和關(guān)注度的行為，應(yīng)當認定為違背誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的不正當競爭行為。

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