將“電子游戲名稱”(以下簡(jiǎn)寫“游戲名稱”)注冊(cè)為普陀商標(biāo)，成為了當(dāng)下很多游戲企業(yè)的選擇。博人眼球、標(biāo)新立異是游戲名稱的一貫追求。然而在普陀商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，一些游戲名稱卻因?yàn)槠渚哂锌植?、恐怖主義、政治經(jīng)濟(jì)、封建迷信等色彩觸及“不良影響”的黃線。一旦游戲名稱的普陀商標(biāo)申請(qǐng)被認(rèn)定具有“不良影響”，不僅也就是說其不能獲得商標(biāo)保護(hù)措施，還可能會(huì)對(duì)商標(biāo)申領(lǐng)的商業(yè)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生負(fù)面影響。那么，怎樣才能在《商標(biāo)法》關(guān)于不良影響的法規(guī)內(nèi)容下，以商標(biāo)注冊(cè)的形式保護(hù)游戲名稱呢?本文將結(jié)合具體案例，探討《商標(biāo)法》第十條*款第八項(xiàng)“其它不良影響”條款下游戲名稱商標(biāo)注冊(cè)的困境與阻擊。
一、游戲名稱作為商標(biāo)注冊(cè)的可能性和必要性
游戲名稱作為商標(biāo)注冊(cè)的合理性在于其具備作為商標(biāo)注冊(cè)的前提條件，即能夠起到區(qū)分商品來源的作用。游戲名稱意義上是游戲軟件作品的名稱，作品名稱之于同領(lǐng)域的其他作品，所起到的作用是區(qū)分不同作品，進(jìn)而區(qū)分不同作品的提供，從而具有一定的商業(yè)標(biāo)記意義[1]。
游戲名稱作為商標(biāo)注冊(cè)的必要性首先在于其難以在著作權(quán)法架構(gòu)下獲得保護(hù)。目前，我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為標(biāo)題不受著作權(quán)保護(hù)，主要理由：*，認(rèn)為強(qiáng)調(diào)量小、獨(dú)創(chuàng)性空間小，標(biāo)題趕出了思想的范疇。第二，認(rèn)為“一雞兩吃”的行為不符合法律邏輯。[2]這正是業(yè)內(nèi)自由主義于通過商標(biāo)權(quán)保護(hù)游戲名稱的部分原因。
游戲名稱作為商標(biāo)注冊(cè)的必要性還在于其*重要的商業(yè)意義。一款游戲的曝光率往往聯(lián)接于游戲名稱之上，因此游戲名稱具有重要的商業(yè)價(jià)值，將游戲名稱注冊(cè)為商標(biāo)，既可以防止他人在相關(guān)商品服務(wù)上搶注商標(biāo)，也可以以此為權(quán)利基礎(chǔ)打擊他人的侵權(quán)行為，為保護(hù)權(quán)利人的商業(yè)利益保駕護(hù)航。
二、“不良影響”已經(jīng)成為游戲名稱商標(biāo)注冊(cè)的困境之一
《商標(biāo)法》第十條*款第(八)項(xiàng)規(guī)定：有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用?！?高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干困難的意見》第3條規(guī)定："人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否是構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，不能回避該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生行為的、負(fù)面的影響。”
從上述規(guī)定可以看出，商標(biāo)審查不僅對(duì)字面用法進(jìn)行審查，更對(duì)文化屬性和社會(huì)主流價(jià)值取向進(jìn)行審查，即該禁注禁用條款的適用，不僅是局限于標(biāo)志的含義本身，而應(yīng)考慮國(guó)家利益、社會(huì)公益活動(dòng)、文化公益、宗教公益等多個(gè)層面。
目前頗受歡迎的一些槍戰(zhàn)類、塔防策略類、益智類、跑酷類游戲，其游戲名稱卻因?yàn)榫哂锌植?、暴力、政治、封建迷信、宗教等色彩觸及“不良影響”的紅線。“不良影響”已經(jīng)成為游戲名稱商標(biāo)注冊(cè)的困境之一。
三、分析方法“不良影響”的考量因素，對(duì)癥下藥、成功突圍
1. 判斷是否具有“不良影響”，應(yīng)當(dāng)考慮個(gè)別金屬元素的含義還是整體含義?
游戲名稱的商標(biāo)注冊(cè)經(jīng)常會(huì)因?yàn)槠渲械膫€(gè)別元素具有不良影響，而導(dǎo)致商標(biāo)整體被不予核準(zhǔn)注冊(cè)，例如“鬼泣”;“植物大戰(zhàn)異形”。
“鬼泣”[3]案，2018*高法行申18號(hào)三審案件中，*高人民法院認(rèn)定：“鬼泣”的組合使用，易使人產(chǎn)生哀怨、陰郁的情緒，從而該標(biāo)識(shí)被認(rèn)為具有不良影響未獲準(zhǔn)注冊(cè)。據(jù)此，“鬼泣”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。
焦點(diǎn)問題：“鬼泣”中的“鬼”屬于宗教迷信的范疇，基于整體含義的綜合考慮，“鬼泣”因具有不良影響*終被駁回。但是，并非含有“鬼”字的商標(biāo)就不能注冊(cè)，“鬼很棒”、“機(jī)靈鬼”、“開心鬼”等已經(jīng)獲準(zhǔn)作為商標(biāo)注冊(cè)。某一要素具有不良影響，能否克服不良影響，重點(diǎn)仍在于整體含義。
案件真理：首先、游戲名稱定名為應(yīng)避免使用具有不良影響的要素，具有“不良影響”的要素應(yīng)避免作為中心詞，應(yīng)確保整體的粒細(xì)胞含義。其次、在此類商標(biāo)的駁回復(fù)審中應(yīng)突出標(biāo)識(shí)整體的中性色彩，判決解釋整體含義不具有不良影響。
以下案件中、商標(biāo)申請(qǐng)人通過論述商標(biāo)整體含義不具有不良影響、成功突圍。
“植物大戰(zhàn)僵尸”[4]案，標(biāo)識(shí)因含有“僵尸”，被認(rèn)為具有“不良影響”而駁回。2018*高法行再89號(hào)、90號(hào)、91號(hào)、92號(hào)、93號(hào)、94號(hào)再審案件中，*高人民法院認(rèn)定：申請(qǐng)商標(biāo)由中文文字“植物大戰(zhàn)僵尸”構(gòu)成，對(duì)該商標(biāo)的分析應(yīng)圍繞“植物大戰(zhàn)僵尸”這一由六個(gè)字組合成的詞組表達(dá)，而非單純的“僵尸”兩個(gè)字進(jìn)行。該詞組的形容詞是植物，并未刻意強(qiáng)調(diào)僵尸，在詞義上屬于中性表達(dá)。
2.判斷是否具有“不良影響”，應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)公眾還是相關(guān)公眾?
在判定是否具有“不良影響”時(shí)，主流做法已經(jīng)是社會(huì)公眾“舉起法槌”。 這是因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第十條*款第(八)項(xiàng)屬于標(biāo)志禁注禁用的情形,是從保護(hù)“公序良俗”的視角出發(fā),故主流觀點(diǎn)認(rèn)為判斷主體應(yīng)為“社會(huì)公眾”,而非“相關(guān)公眾”。
“鬼泣”案中，*高人民法院認(rèn)定：訴爭(zhēng)商標(biāo)“鬼泣”指定使用的9類商品和41類服務(wù)的類別與游戲商品在功能、用途、銷售渠道等全面性均依賴于較大差異，其所對(duì)應(yīng)的消費(fèi)者群體的范圍也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出游戲消費(fèi)群體的范圍。當(dāng)“鬼泣”作為商標(biāo)使用在第9類商品或第41類服務(wù)上時(shí)，相關(guān)消費(fèi)者受我國(guó)國(guó)情、歷史文化背景、社會(huì)觀念等因素的影響，對(duì)“鬼泣”的認(rèn)知不會(huì)僅局限于游戲的范疇。
實(shí)踐中，也有案例試圖突破社會(huì)公眾，從相關(guān)公眾的層面判斷“不良影響。“植物大戰(zhàn)僵尸”案中，*高人民法院突破了社會(huì)公眾，從相關(guān)公眾出發(fā)判斷是否具有不良影響。*高人民法院認(rèn)定：該詞組(“植物大戰(zhàn)僵尸”)指定使用在第41類“在線互動(dòng)游戲、電腦游戲、視像或電子游戲”等商品上，其應(yīng)對(duì)的一般公眾舉例來說為中青年人，盡管獨(dú)立的僵尸兩字可能會(huì)令某些受眾不適，但當(dāng)其與植物相結(jié)合，對(duì)游戲的相關(guān)公眾而言，顯然并不存在宣傳品暴力恐怖的傾向。
焦點(diǎn)問題：筆者認(rèn)為從相關(guān)公眾出發(fā)判斷游戲名稱商標(biāo)的不良影響，存在一定的合理性，這是由于游戲的用戶群體相對(duì)好轉(zhuǎn)，銷售場(chǎng)所也相對(duì)集中，游戲主要面對(duì)的是游戲用戶，而非普通消費(fèi)者，賣給游戲能夠是主動(dòng)搜尋、主動(dòng)購(gòu)買的過程。當(dāng)然，隨著電子游戲的用戶數(shù)目跨度增加，用戶體量擴(kuò)大，可能對(duì)未來“不良影響”的判斷主體的考慮、對(duì)于游戲相關(guān)商品/服務(wù)的相關(guān)公眾的界定也會(huì)產(chǎn)生一些影響。
案件啟示：因“不良影響”駁回注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，商標(biāo)申請(qǐng)人應(yīng)積極舉證，闡釋相關(guān)公眾的認(rèn)知水平和容忍度來進(jìn)行陳述。命名時(shí)，游戲開發(fā)計(jì)劃者應(yīng)積極考慮游戲的主要消費(fèi)群體，尤其是面向青少年、幼兒的游戲，更需要自覺避免使用帶有不良影響的詞語(yǔ)。
3. 判斷是否具有“不良影響”，是否考慮商標(biāo)指定的商品或服務(wù)?
“不良影響”的判斷是否會(huì)因指定的商品或服務(wù)的不同而有所差別，目前存在兩種不同的觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于《商標(biāo)法》第十條*款第八項(xiàng)是禁注禁用條款，一般難以下訴爭(zhēng)標(biāo)志指定使用的商品或服務(wù)情況不在考量因素之列, 應(yīng)當(dāng)從標(biāo)志本身的含義予以判定。
“流放之路”[5]案中，2018京行終1579號(hào)二審中法院認(rèn)定：作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)志是否構(gòu)成“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”，往往與其實(shí)際或可能使用的商品或服務(wù)無關(guān)。如果某一標(biāo)志僅是在作為商標(biāo)使使用特定商品或服務(wù)時(shí)才構(gòu)成“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”，則其通常不屬于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十條*款第八項(xiàng)規(guī)定的調(diào)整范圍。
另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，一些商標(biāo)，是否產(chǎn)生“不良影響”，要在具體使用生態(tài)環(huán)境(商標(biāo)所使用的商品類別等)中去分別判斷。
“陰陽(yáng)師”[6]案中，(2017)京73行初9214號(hào)案件中，法院認(rèn)定：訴爭(zhēng)商標(biāo)“陰陽(yáng)師”與原告開發(fā)的游戲之間形成了較為穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，或者說在游戲相關(guān)的范圍內(nèi)訴爭(zhēng)商標(biāo)“陰陽(yáng)師”在其基本含義的基礎(chǔ)上在中國(guó)海外范圍內(nèi)形成了新的含義，訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定使用的與游戲具有一定聯(lián)系的“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”服務(wù)上不會(huì)產(chǎn)生不良影響;但在上述商品之外的服務(wù)上訴爭(zhēng)商標(biāo)并未取得較高的知名度，即亦未形成區(qū)別與訴爭(zhēng)商標(biāo)“陰陽(yáng)師”基本含義的其他含義，訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用除“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲”外的服務(wù)項(xiàng)目上容易產(chǎn)生不良影響。
焦點(diǎn)問題：上述案例體現(xiàn)出目前審判中的做法仍不盡一統(tǒng)。筆者認(rèn)為，在判定不良影響時(shí)，考慮使用的商品和服務(wù)，從側(cè)面體現(xiàn)了將相關(guān)公眾作為判斷主體和對(duì)知名度的考量。
案件啟示：“不良影響”阻礙游戲名稱商標(biāo)注冊(cè)，申請(qǐng)人可從其指定的商品服務(wù)入手，尤其是該商標(biāo)賴以知名的商品服務(wù)，即舉證證明該商標(biāo)使用在游戲上，從而論證商標(biāo)的含義不會(huì)產(chǎn)生不良影響。
4. 判斷是否具有“不良影響”，是否考慮商標(biāo)的使用情況和知名度?
游戲名稱承載了游戲的知名度，但當(dāng)游戲名稱作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，其使用情況是否應(yīng)該作為“不良影響”判斷的依據(jù)，不同判決案例中給出的答案不盡相同。
“植物大戰(zhàn)僵尸”案中，*高人民法院從商標(biāo)本身和商標(biāo)的使用兩個(gè)維度判斷標(biāo)識(shí)是否具有不良影響，充分考慮了商標(biāo)的使用情況，改變了判斷商標(biāo)是否具有“不良影響”的案件中一貫的顯然考量標(biāo)志本身的含義的做法，具有一定的前瞻性。*高人民法院認(rèn)定：由于該款游戲知名度高，其中植物和僵尸形象均具有卡通色彩，已被廣為用于少年兒童的圖書和玩偶等產(chǎn)品上。從另一個(gè)角度證明了該標(biāo)識(shí)的使用并不違法出版規(guī)定，未產(chǎn)生有害于社會(huì)天性風(fēng)俗的不良影響。
焦點(diǎn)問題：對(duì)于已經(jīng)使用多年的游戲名稱，考慮商標(biāo)的實(shí)際使用情況及知名度，顯然有重要意義。筆者認(rèn)為將游戲名稱的使用情況作為“不良影響”判斷的依據(jù)，也充分體現(xiàn)了游戲名稱的屬性特點(diǎn)，因?yàn)槠渑c游戲本身緊密隔開，且需要用于標(biāo)示該游戲，因此在實(shí)際使用中，使用的范圍并不會(huì)輕易擴(kuò)大，具有一定的穩(wěn)定性。
在多個(gè)案例中，廣電總局的審批作為商標(biāo)的使用情況、被商標(biāo)申請(qǐng)人視為“尚方寶劍”，但是法院的認(rèn)定結(jié)果并不相同。
“奪魂之鐮”[7]案，(2016)京行終121號(hào)二審案件中，法院認(rèn)定：本案申請(qǐng)商標(biāo)的含義并未超過公眾的接受和容忍標(biāo)準(zhǔn),結(jié)合暴雪公司營(yíng)運(yùn)的包含申請(qǐng)商標(biāo)文字的游戲已經(jīng)中華人民共和國(guó)國(guó)家新聞出版廣電總局審批通過的事實(shí)以及暴雪公司對(duì)該游戲進(jìn)行的商業(yè)宣傳和市場(chǎng)表現(xiàn),可以認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)使用在計(jì)算機(jī)游戲光盤等商品上,不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生不良的社會(huì)影響。
而在上述提及的“流放之路”案中，二審法院認(rèn)定：原告認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)系游戲名稱，該游戲已經(jīng)通過中華人民共和國(guó)國(guó)家新聞出版廣電總局的審查，印證了訴爭(zhēng)商標(biāo)不具有不良影響。本院認(rèn)為，相關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)游戲的審查標(biāo)準(zhǔn)，雖然考慮一定程度的社會(huì)影響和公共利益，但是其審查標(biāo)準(zhǔn)和商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)不同，不能作為判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有不良影響的依據(jù)。因此原告的論點(diǎn)本院不予采信。
焦點(diǎn)問題：雖然廣電總局等主任部門的游戲?qū)徟蛧?guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的商標(biāo)審查均考量是否違背公序良俗，但審查標(biāo)準(zhǔn)存在差異，因此當(dāng)判定商標(biāo)含義是否具有不良影響時(shí)，廣電總局的審批不能作為商標(biāo)注冊(cè)的當(dāng)然依據(jù)。
案件啟示：商標(biāo)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)積極舉證，證明該游戲名稱商標(biāo)在中國(guó)的知名度和美譽(yù)度。在商標(biāo)含義并未超過公眾的接受和容忍標(biāo)準(zhǔn)的情形下，也應(yīng)當(dāng)積極提請(qǐng)?jiān)撚螒颢@得廣電總局的審批等輔助證據(jù)。
四、結(jié)語(yǔ)
關(guān)于“不良影響”的駁回通知和駁回復(fù)審裁定，大多不會(huì)說明認(rèn)定其具有不良影響的具體原因，導(dǎo)致了申請(qǐng)人克服駁回的困境。游戲權(quán)利人應(yīng)主動(dòng)明白“不良影響”的考慮因素，在命名時(shí)注意規(guī)避，在復(fù)審中對(duì)癥下藥，積極舉證克服，上升商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，減少維權(quán)效用。帶著鐐銬跳舞，亦能舞出精彩。
注釋：
1.陳靜，《淺析游戲名稱作為注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的合法性》，南京律協(xié)微信公眾號(hào)，2018年8月28日;
2.孫磊，《游戲軟件名稱與游戲元素名稱的IP保護(hù)指南》(一)，知產(chǎn)力微信公眾號(hào)，2016年5月16日;
3.參閱2018*高法行申18號(hào)再審行政裁定書;
4.參見2018*高法行再89號(hào)、90號(hào)、91號(hào)、92號(hào)、93號(hào)、94號(hào)再審裁定書;
5.參見2018京行終1579號(hào)二審行政判決書;
6.參見(2017)京73行初9214號(hào)一審行政判決書;
7.參見(2016)京行終121號(hào)二審行政判決書。
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